一单棘手的外贸事务

我厂去年十月寄了一款五金餐台样版给美国客人确认后，客人于今年二月下了订单和开了l/c给我们。我厂前两天就出口了一柜五金餐台去美国。货现正在路上。提单要三月十日才能拿到。今天收到客人来信说美国那边已有一家公司请专利代表人（律师）告我客人说那五金餐台是那家公司开发的，在美国只有那家公司有专卖权。现我的客人担心货在美国销售会有麻烦，故来信要我们提供此餐台的原产地和问我们是否是我们自已开发的。还说其被要求在本月十日应诉。而其实这款五金餐台是我厂照抄别人的产品来生产的，款式跟别人的差不多，但尺寸上有出入。

问题请教：

1、我公司刚出货的这单可否正常押汇？因为是不可撤消跟单信用证，而且我公司在三月十号左右就可拿到海运提单跟其它文件一起交与银行。

2、客人如果要取消订单，对押汇是否有影响？

3、我公司现在应该怎样做才能避开抄袭别人产品之嫌？

4、我公司是否可以据实将情况告诉客人？

这是一桩发生在外贸实务中的侵权事件，虽然事情不是很大，但非常的有代表性。为此我们特意组织这篇文章，寻求企业支招，邀请律师和专家对知识产权问题作出解析和评述。必定解铃还需系铃人，结果如何？我们关注事情的进展。但“我厂”不愿现身告之，这不能不说是一种缺憾。亲爱的读者，倘若这事发生在您公司，您会如何解决？

企业

企业一：单从单据方面来说，如果单据严格按照信用证缮制，做到了单证相符、单单相符就可以从开证行取得货款。还有要注意开证行的资信情况，因为信用证处理的是单据，而非货物。因此，为安全结汇，你方在缮制单据时务必小心，哪怕是小数点、字母等不应算作不符点的地方也都要注意到。

企业二：1、我觉得这个问题与你们所说的问题（客户被起诉侵权）无关。押汇是你们在这边银行押的，只要你们的单证相符且贵公司信誉良好，你们没有告诉议付行有起诉这回事，议付根据l/ c操作规程，一般情况下都会给你们押汇。

2、我觉得这个问题也与押汇无关。客人在这种情况下已没有理由取消订单，不可撤消跟单信用证一经开出，三方当为任何一方不同意，就不可以撤消；只要单证相符，开证行就必须付款；客户可以做的只是不断地叫开证行挑不符点拒付，但开证行如果这样做，也说明他们信誉较差。

3、找证据证明自己的产品非抄袭别人产品，推翻指控。

4、同舟共济，共渡难关。

企业三：如果你的产品是抄袭别人的款式，那么你麻烦了。所有出口美国的产品，不管大或是小，都必须注意到专利权或设计权的问题。你的客人一定是下订单的同时，就印制了目录，或是发出了广告讯息，才会被拥有专利权的公司发现而提出诉讼，以这个案子看来，你们可能会有麻烦，客人不仅会取消订单，而且还有可能要你们赔偿他们因诉讼而付出的费用，因为你们未尽告知的义务，同时有欺骗之嫌。

问问你的客人将如何处理？如果你提不出自己开发的证明，还有你的产品在修改的过程里，是否与避开原样的专利部分，否则如果只是改一些颜色，材质，仍有抄袭之嫌。

另外，赶快请教你的律师，至少客人提出任何赔偿要求前，你们心里要有个底。

企业四：有关第1，2点，我想可能会有问提了，详细操作问问相关人员。

3、已经出货的产品能修改吗？我不是很了解你的产品，但是看来跟工业设计有关系。日后如果要仿制别人的产品，先了解他们的五金配件，功能组合，及设计是否申请专利，如果抄袭自与你要销售的区域同一个市场，最好事先告诉你的客人，这个产品你们仿制那个产品，客人自己就会去了解是不是有专利的问题。因为终端市场在他那里，如果他买了仿冒的产品，他自己也会吃官司的。

4、现在你们跟客人等于是在同一条船上，我建议要跟客人坦诚，大家一起来处理这个问题。如果你们有把握你们的产品没有问题，那么就提出证明让客人可以面对美国的投诉他。

能做生意，你们才能赚钱。

科贝律师事务所杨涛律师简要分析了

一、本案因侵权行为将发生在美国，应适用美国有关专利法规。

二、从现有材料看，中国公司因是仿制且只在尺寸上不同，无实质性改进等情况，属于特征完全相同、完全仿制他人的专利产品，构成了对专利人的侵权。

三、诉前谈判是美国公司的一般做法，美国公司往往会发出一封律师函，通知对方哪些产品侵犯了何种知识产权，要求对方立即停止制造、使用、销售、许诺销售和进口，并就侵权进行赔偿。

本案中美国客人收到的应是这样的禁止函。

　 四、建议：

中国公司应当先咨询美国的知识产权律师，对产品侵权与否或者知识产权有效与否作出分析。

如果中国公司在被指控侵权前请知识产权律师对产品作了分析，对有关知识产权进行了彻底调查，由律师出具不侵权或者知识产权无效的法律意见，这样的书面法律意见就会使故意侵权不攻自破。如果律师初步分析后认为产品侵权，而专利无效的证据并非确凿，就不应当再出具任何书面法律意见，以免成为诉讼中的把柄。

如果中国公司实施的行为确属侵犯了他人专利权，自己又仍想实施该专利技术，最明智的办法是主动与对方和解。如果专利权人已提出诉讼，也可以在法庭上主动提出调解方案，尽量同对方达成调解协议。中国公司应尽可能与对方达成一个授权许可，这样可以化干戈为玉帛，达到双赢。如不可能，也应在专利侵权的情况下停止销售，不得已的情况下放弃该货。由于美国的专利法、商标法和版权法对于故意侵权规定了法定的三倍赔偿额并附加律师费，因此不能造成侵权的事实。

五、应总结的教训。

就本案来说，在仿制产品时要注意如下事项：1、查后仿即先查文献，弄清他人产品的法律状况后再考虑是否仿制。如果查到某项技术没有申请专利或者是没有在本国或拟出口国申请专利亦没申请行政保护，或者因未按期缴纳年费已被终止专利权，或者是过期专利，就可以仿。

2、仿中改即对被仿制产品进行一定程度的改进，突破对方产品的专利保护范围。

专家

上海对外贸易学院的邓旭博士长期从事国际贸易法律研究，对出口企业知识产权纠纷问题认识非常深刻。他解释说，中国出口企业在知识产权方面的问题，包括专利、商标和版权。侵权主要集中在三个方面。一是随意使用国际知名企业的品牌或商标，以假乱真，也就是我们常说的冒牌货；二是在版权方面，擅自使用别人已有的科研成果或行业标准，如dvd专利、思科控告华为案、出口企业抄袭别人说明书等；三是出口企业在外观设计方面抄袭别人的成果，这种情况在强调外观设计行业尤其突出。企业要合理避开知识产权的陷阱，首先需要通晓国际上对"侵权"的界定，然后对产品和行业本身有深刻的理解。前者需要专业机构的协助，而后者主要靠企业自身长期不懈的积累。

对专利问题，总体上可以利用它“无形、专有、地域、时间和可复制性”等特点，巧妙避开陷阱。

公司的市场部和研发部门密切合作，首先寻找那些已经灭失的专利，即那些过时、过期的专利。专利有一定的期限，象个人注册的有时往往容易忘记，企业可以利用这个空隙，自己注册或免费使用。

还有就是专利的地域性。专利权是由权利人向一国专利主管部门申请而获得的，该专利权只有在该国范围内发生法律效力。在认定侵权与否时，只认专利的”国籍”。不过，人们常常把专利的”国籍”与专利权人（包括法人—企业）的国籍混淆。但事实上，专利的”国籍”与侵权行为发生地的那个国家必须是一致的，而与其他因素不相干。

比如说公司在五大洲都有市场，如果某种专利在一个市场已经注册，公司进行战略调整，向另外的市场出击。这时，即使竞争对手反应过来也为时太晚，因为专利有“使用在先”原则。公司聘请当地的法律顾问，进行注册和咨询。

准确把握是否“侵权”的标准至关重要。生产前根据国际惯例，在产品外观设计方面，只要有30%的改动，就不算侵权。在参考各种产品原版（很多是客户提供）后，自己的研发部门再结合目标市场的需求进行改进。

除了上述的一些“小技巧”之外，知识产权作为企业竞争的一个战略，需要有更长远的规划，特别是对那些有意抢占国际市场的出口型企业，更有重大的意义。以下几个方法可供出口企业参考。

寻求和专业机构的合作。有时企业需要外部专家的支持，将知识产权相关的事项全部外包。在专利方面，目标市场其实有很多已经过期或即将过期的专利，企业完全可以加以利用，但是很多企业根本不知道去检索。专业的知识产权咨询机构或律师事务所，能为企业提供这方面的帮助，使企业可致力于自己的核心业务。

专注oem业务，其他由买家负责。就目前阶段来说，中国企业虽然已经具备了知识产权意识，部分企业还采取了实际行动，但总体来讲还是比较欠缺。相反，很多进口商在行业积累了多年的经验，他们对当地市场的法律和文化了解更透彻。既然如此，中国企业不如突出自己核心的地方，做外商的制造车间，致力于价值链上的一个环节。让所有和知识产权相关的细节，如专利、商标和品牌等问题，都由进口商去解决，自己只是负责生产加工。这样操作起来非常容易。

提升企业自身的研发实力。专注oem并不意味着企业可以放松研发，oem和研发是相辅相成的。企业自身的研发水平太差，必然会影响生产制造的能力，在和外商合作时会处于不利地位。相反，研发实力的提升，技术、设计等方面能力的加强，企业更容易绕开知识产权陷阱，始终处于有利的地位。